Soru
1. Hür insanların köleye karşı işledikleri cinayetlerde âdil davranılmadığı iddiasına ne dersiniz?
2. İslâm’da yakma cezası var mıdır?
Cevap
Çok şükür ki, İslâm’ın hedefi olan “köleliğin kaldırılması” geç de olsa gerçekleşmiş, bu ayıptan insanlık kurtulmuştur. Tarihte olup bitenle ilgili soruya gelince:
Önce köleye karşı işlenen cinayette hürlerin de kısas edileceklerine dair bir genel bilgi vereceğim, sonra da kısas veya kısas dışı sebeplerle insanı veya bir uzvunu ateşle yakmanın caiz olup olmadığı konundaki soruya cevap vereceğim.
“Ey iman edenler! Öldürülenler hakkında kısas size gerekli kılındı. Hüre hür, köleye köle, kadına kadın. Ancak her kime, kardeşi tarafından bir şey bağışlanırsa artık ona hakkaniyetle uymalı ve kalan diyeti ona güzellikle ödemelidir. Bu, Rabbiniz’den bir hafifletme, bir rahmettir. Bundan sonra kim haddi aşarsa ona elem verici bir azap vardır. / Kısasta sizin için hayat vardır, ey akıl sahipleri, umulur ki sakınırsınız” (Bakara: 2/178, 179).
Bu iki âyette, dinin korumayı hedeflediği temel değerlerden biri olan hayatın korunmasıyla ilgili bir tedbir olarak kısas ele alınmaktadır. Gerek kısasın diyete (kan bedeli, tazminat) çevrilmesi ve bunun güzellikle ödenmesi ve gerekse kısasın uygulanması konularının -önceki âyette geçen- birr (iyilik) ahlâkıyla ilgisi vardır.
İslâm’dan önce Araplarda kabileler arası savaş, baskın, yağma, öç alma âdetleri çok yaygın bulunuyor, kabile fertleri dışında kalan insanların hayatlarına değer verilmiyor, bu sebeple güçlü olanlar zayıf olanları eziyor, hunharca katlediyorlardı. Araplar da “Hayatı korumanın çaresi öldürmektir“ diyor, öldüreni öldürmek suretiyle hem tedbir hem de intikam alıyorlardı; fakat bunu yaparken intikam duygusuyla hareket ettikleri ve adalete riayet etmedikleri için yaşama hakkını korumak yerine onu ortadan kaldırmış oluyorlardı. Rivayetlere göre bu âyetin nâzil olmasına da Arapların bu âdet ve tutumları sebep olmuştur. İslâm‘dan önce aralarında ihtilâf bulunan, karşılıklı olarak birçok insanın katledildiği ve yaralandığı iki kabileden biri, kendini diğerinden üstün görüyor, bir erkeğe karşı, karşı taraftan iki erkek, bir kadına karşı bir erkek, bir köleye karşı bir hür erkek öldürmek istiyorlardı. Her iki kabile de Müslüman olduktan sonra bu istek ve uygulamayı sürdürmeye kalkışınca, şahsî intikamı hukukî kısas cezasına çeviren, cezayı şahsîleştiren (katilden başkasının öldürülmesini yasaklayan), canlar arasında değerli-değersiz farkının bulunmadığını, dokunulmazlık ve değer bakımından bütün canların birbirine eşit olduğunu bildiren âyetler geldi (İbn Kesîr, Tefsîr, I, 299-301).
Müçtehitlerin çoğunluğu farklı düşünmekle birlikte Ebû Hanîfe gibi nesihten hareket ederek Mâide âyetini “Tevrat’ta onlara, cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ve yaralar kısas yapılacaktır diye yazdık” mealindeki âyeti (Mâide 5/45), Ebû Yûsuf gibi bütünlükten hareket ederek her iki âyeti genel (hem aynı cinsin fertleri hem farklı cinslerin ve statülerin fertleri arasında kısas hükmü getiren) âyetler olarak anlayan müçtehitlere göre bir köleyi öldüren kimse ceza olarak kısas edilir. “Kölesini öldüreni öldürürüz...” meâlindeki hadis de (Dârimî, “Diyât”, 7; Tirmizî, “Diyât”, 18) bu hükmü desteklemektedir. Aynı anlayışın tabii bir sonucu olarak haksız yere gayrimüslimi öldüren Müslüman da kısas edilir. Aksini ifade eden hadis, Müslümanlarla savaş halinde olan (harbî) gayrimüslimlerle ilgilidir.
Mâlikî fıkıhçı Ebû Bekir İbnü’l-Arabî, 487 (1094) yılında Kudüs’te Mescid-i Aksâ’nın yanında, orayı ziyarete gelen Zevzenî isimli meşhur bir Hanefî fıkıhçısı ile Atâ el-Makdisî isimli yerli bir Şâfiî fıkıhçısı arasında -o zamanın âdetine uygun olarak- cereyan eden, bizzat dinlediği ve konumuzla ilgili olup İslâm’da insan hakları anlayışına da ışık tutan bir tartışmayı şöyle nakletmektedir (I, 61-62):
(Kudüslü fıkıhçılar Zevzenî’ye, “Kâfiri öldüren Müslümanın kısas edilip edilmeyeceğini“ soruyorlar, o da “Kısas edilir“ cevabını veriyor. Delilini sorunca da konumuz olan âyeti okuyor ve bunun “bütün öldürülenleri içine aldığını” söylüyor, bu noktada Atâ delile itiraz ederek tartışmayı başlatıyor).
Atâ, “Hocanın ileri sürdüğü delil (âyet) üç noktadan ona delil olmaz” diyerek şu delilleri sıralar: 1. Allah Teâlâ “Size kısas farz kılındı” buyurarak birbirine eşit olan Müslümanlar arasında kısas hükmünü getiriyor, kâfir Müslümana eşit değildir; çünkü hak dini inkâr etmesi onun derecesini aşağıya düşürmüştür. 2. Âyetin başı ile sonu arasında mânâ ilişkisi, bütünlüğü vardır; aslı kâfir olduğu için köle hüre eşit olmayınca, halen kâfir olan kimsenin Müslümana eşit olmayacağı âşikârdır. 3. Âyetin devamında “Her kime kardeşi tarafından bir şey bağışlanırsa...» buyuruluyor. Kâfirle Müslüman arasında kardeşlik olamaz; şu halde kâfir âyetin hükmüne dâhil değildir.
Zevzenî ise ileri sürdüğü delilin sağlam olduğunu, Atâ’nın itirazlarının bunu çürütemediğini şu gerekçelerle savunur: a) Allah Teâlâ’nın cezalandırmada eşitliği şart koştuğu yönündeki görüşünüze katılıyorum; ancak “kısas bakımından Müslümanla kâfir arasında eşitliğin bulunmadığı“ şeklindeki tespitinizi doğru bulmuyorum. Müslüman gibi, İslâm ülkesinde yaşayan veya oraya izinli olarak girmiş bulunan gayrimüslimlerin de hayatları ebedî olarak dokunulmazdır, bu bakımdan eşitlik vardır. Müslüman, gayrimüslimin malını çalsa cezalandırılır. Bu hüküm onun canının da dokunulmaz olduğunu gösterir, sahibi dokunulmaz olmasaydı malının da dokunulmazlığı bulunmazdı. b) Âyetin başının mânâ bakımından devamına bağlı olduğu görüşünüze katılmıyorum. Âyetin başı genel, devamı özeldir, her biri kendi çerçevesinde geçerlidir. c) “Köleyi öldüren hür kısas edilmez” hükmünüzü kabul etmiyorum. Tam aksine o da kısas edilir, bu hükmünüz size delil olmaz. d) Müslümanlarla kâfirler arasında din kardeşliğinin bulunmadığı doğrudur; ancak buna dayalı hüküm af ve diyetle ilgili olup kısasla ilgili değildir, biri diğerini ortadan kaldırmaz.
İkinci sorunuzdaki detaylara gelince:
Hz. Ömer’in “oğula karşılık babanın, köleye karşılık hür sahibinin kısas edilemeyeceğini duymuş olmasaydım” ifadesi bu mânâyı veren rivayetlere dayanıyor ve bazı müçtehitler de buna göre hükme varıyorlar. Ancak öldüren hür, öldürdüğü de köle veya gayrimüslim de olsa öldürene kısas uygulanacağını ifade eden deliller daha güçlüdür ve bu delillere göre -yukarıda aktardığım tartışmada da geçtiği gibi- hükmeden müçtehitler isabet etmiş ve İslâm’ın ruhuna uygun bir anlayış sergilemişlerdir.
Birinci soru kısas kuralına göre insanı veya bir uzvunu yakmakla ilgili idi.
İmam Şâfiî, ilgili rivayetlere dayanarak yakanın yakılarak kısas edileceği sonucuna varmıştır. İmam Malik misillemenin gerekli olduğunu ileri sürmüş, Mâlikî fukahası ise “bu misillemenin yakma ile de olup olamayacağı” konusunda farklı görüşlere sahip olmuşlardır.
Hanefîler ve Hanbelîlere göre kısas ancak kılıçla olur; işkence ile, yakarak ve başka şekillerde öldürenler de yine kılıçla idam edilir.
Bu içtihadın sahipleri “Ateşle ancak onun Rabbi azab edebilir” mealindeki sahih hadise, Arenîler kıssasında ve benzerlerinde olduğu gibi işkenceyi yasaklayan naslara, bu cezalandırmada haddin aşılması ve zulme kaçılması ihtimalinin bulunduğuna dayanmışlardır.
Soru sahibinin farklı rivayetlerin çelişmesi ile ilgili olarak yürüttüğü mantık yerindedir. Fıkıh usulünde bu tenkide “iç tenkit, metin tenkidi, hadiste örtülü inkıtâ (el-inkıtâ’u’l-bâtın)” adı verilir. Bir rivayet aklın kesin hükümleri, dinin genel kuralları, daha kuvvetli deliller (âyetler ve sahih hadisler) … ile çelişirse, çelişen bu rivayetin senedi ve kaynağı sağlam bile olsa zayıf sayılır ve onunla amel edilmez. Kaldı ki, soruda geçen rivayetlerin kaynağı, sağlam hadis kaynakları da değildir.
Şu da sorulmuştu:
“Hz. Ömer yaranın diyetinin verilmesini emretti“, ancak cezanın caydırıcı olması açısından sadece diyet yeterli midir, faile diyetle beraber devletin hakkı olarak tazir cezası da verilmesi gerekmez mi? Kişi zengin ise diyeti rahatlıkla verir, öder, olan mağdura ve mazluma olur, fail de elini kolunu sallayarak istediği kişinin kafasını yarar vs.
Cevap
Mağdur diyete razı olmaz da kısasta ısrar ederse kimse onu diyete çeviremez. “Kısas yoluyla yaralama” cezası eğer denkliğin sağlanmasında şüphe, cinayetten daha fazla bir yaralama tehlikesi bulunursa diyete çevrilir. Hz. Ömer’in hükmüne konu olan olayda böyle bir ihtimal bulunabilir. Hz. Ömer’in diyetle yetinmesi, tazir cezası vermemesi yetkisi dâhilindedir; çünkü tazir cezasının tayini ve uygulanması devletin yetkisindedir. Halife, bunu uygulamamış ise makul ve meşru bir sebebi vardır.